Fuero de maternidad, un tema en constante gestación.
El fuero de maternidad consiste en el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, el cual se compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación.
Prohibición de discriminación (inicia con el Articulo 43 constitución nacional), protección a la familia y mujer como gestora de vida.
Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.
La trabajadora en estado de embarazo o lactancia reviste una especial protección constitucional, que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen en su condición de embarazada o lactante.
Esta protección especial se encuentra consagrada en el artículo 239 del código sustantivo del trabajo que señala tres elementos de cumplimiento estricto.
1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto. (Hoy 18 semanas con ocasión a la extensión de la licencia de maternidad).
3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo
Beneficios para las trabajadoras gestantes:
– La prohibición de despedir a la mujer en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; La licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del sistema de seguridad social; El reintegro al puesto de trabajo; y un periodo de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por un término de seis meses.
Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo: El alcance de la protección reforzada a la maternidad y a la lactancia en el ámbito laboral se determina según la modalidad del contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido. Si el empleador no conocía que la trabajadora estaba en embarazo, no le es aplicable el fuero de maternidad por razones lógicas como lo es el desconocimiento.
C on la sentencia SU 075 del 2018 hubo cambio jurisprudencial y se determinó que el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo.
Conocimiento del empleador: No existe tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora. Por consiguiente, los jueces deben valorar las evidencias de que el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora.
Fuente directa: la trabajadora notifica de forma verbal o escrita.
Fuente indirecta: el estado de gravidez es un hecho notorio, cuando es de conocimiento en el lugar de trabajo, cuando pide permisos relacionados con el embarazo.
Resolvamos inquietudes:
a) ¿Hasta cuándo protege el fuero de maternidad? La protección a la trabajadora lactante se conserva, durante la licencia de maternidad, fijada en 18 semanas, y en el periodo de lactancia, lapso en que se conserva la garantía de estabilidad reforzada.
b) ¿Hasta cuándo opera la presunción de despido por causa del embarazo o lactancia? La presunción de despido por causa del embarazo o lactancia opera dentro del periodo de embarazo y los 4 meses posteriores al parto (18 semanas de licencia de maternidad).
c) ¿Qué pasa si termino el contrato de una trabajadora durante su estado de gestación o en la licencia de maternidad y esta interpone acción de tutela? El juez constitucional declarara la ineficacia del despido, ordenara el reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir o pago de licencia de maternidad, y en algunos casos en el mismo fallo se ordena el pago de la sanción de 60 días de salario contemplada en el artículo 239 del CST.
d) ¿Cuál es la diferencia en la terminación de un contrato a una trabajadora durante el periodo de gestión y los 4 meses siguientes al parto y la terminación con posterioridad al cuarto mes? Como se indico anteriormente, opera una presunción en favor de la trabajadora que es despedida dentro del periodo de embarazo y los 4 meses posteriores al parto, pues se infiere que el despido fue con ocasión o motivo del embarazo o lactancia, después del cuarto mes se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo, pero no la presunción de despido por causa del embarazo o la lactancia, es decir, después del cuarto mes posterior al parto, la trabajadora tiene el deber de probar que el motivo de la terminación fue su periodo de lactancia, ya no se presume.
e) ¿Si realizo el pago de los 60 días de salario contemplado en el articulo 239 del CST puedo terminar el contrato de la trabajadora en estado de embarazo o periodo de lactancia? No, en sentencia de constitucionalidad C 470 del 97, la Corte Constitucional declara exequible el ordinal 3, “pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato”. En conclusión, el pago de los 60 días se establece como una sanción, y no como una indemnización que surtiera de legalidad el despido.
f) ¿Con la notificación que realice la trabajadora a la empresa usuaria de su estado de gravidez se entiende notificada la empresa de servicios temporales (EST)? Si, una vez la trabajadora notifique a la empresa usuaria empieza aplicar la protección de estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad.
Con lo hasta aquí expuesto, el área jurídico laboral de la compañía basados en nuestra experiencia aconsejamos y exhortamos a que la terminación del contrato de trabajo se realice una vez finalizado el periodo de lactancia, es decir, cumplido el sexto mes posterior al parto. Lo anterior, en aras de salvaguardar los intereses no solo de la compañía sino también de nuestros clientes.
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